VIE架構(gòu)，即可變利益實體(Variable Interest Entities; VIEs)，也稱為協(xié)議控制。通常指境外擬上市公司通過其間接控制的中國境內(nèi)的外商獨資企業(yè)(簡稱WFOE)與中國境內(nèi)注冊成立的經(jīng)營實體(OPCO)及其股東訂立一系列協(xié)議，進而實現(xiàn)對實際運營公司的控制及財務(wù)報表的合并。
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VIE 結(jié)構(gòu)下，境內(nèi)公司與WFOE不存在股權(quán)控制關(guān)系，WFOE通過VIE協(xié)議實現(xiàn)對境內(nèi)實體公司的控制——注冊在開曼或者英屬維爾京群島的母公司最終實現(xiàn)對中國的內(nèi)資公司及其股東的控制，使其可以按照外資母公司的意志經(jīng)營內(nèi)資企業(yè)、分配、轉(zhuǎn)移利潤，最終在完稅后將經(jīng)營利潤轉(zhuǎn)移至境外母公司。
VIE應(yīng)用的主要情形
VIE主要用于國家對外商投資有限制(不允許外商控股或參股)的行業(yè)。實踐中，基于國內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策對于外資的限制，互聯(lián)網(wǎng)、傳媒、教育等企業(yè)紛紛采取VIE模式繞開法律監(jiān)管，進而實現(xiàn)境外上市，獲得境外資本投資。
典型VIE的主要架構(gòu)
(一)每個原始股東以個人名義單獨設(shè)立一個BVI公司，一般來說，每個股東都需要設(shè)立一個單獨的BVI公司(其好處在于，注冊簡單，高度保密)。
(二)原始股東的BVI公司成立Cayman公司。
(三)由Cayman公司成立HK公司。
(四)由HK公司在境內(nèi)設(shè)立外商獨資企業(yè)(WFOE)。
(五)由WFOE協(xié)議控制或購買內(nèi)資企業(yè)以達到控股國內(nèi)實體公司。
VIE架構(gòu)下的主要協(xié)議
(一)轉(zhuǎn)移OPCO實際全部經(jīng)濟利益的協(xié)議
1.《獨家業(yè)務(wù)合作協(xié)議》(Exclusive Business Cooperation Agreement)
通過 WFOE與OPCO訂立的獨家服務(wù)協(xié)議，由WFOE向OPCO提供特定服務(wù)(具體服務(wù)范圍因行業(yè)而異，但通常包括咨詢或戰(zhàn)略服務(wù)以及技術(shù)服務(wù))。OPCO 公司就上述服務(wù)向WOFE 支付服務(wù)費。目的是為了將OPCO的經(jīng)營利潤轉(zhuǎn)移至WFOE。
2.《獨家業(yè)務(wù)經(jīng)營協(xié)議》(Exclusive Business Agreement)
通過OPCO與WFOE達成的協(xié)議，OPCO授權(quán)WFOE全面獨家地對乙方的經(jīng)營活動負責，包括有權(quán)任免OPCO公司的董監(jiān)高及其他公司治理事項。WFOE有權(quán)獨家全面管理和處置OPCO的資產(chǎn)和現(xiàn)金流。
3.《資產(chǎn)許可協(xié)議》(Asset Licensing Agreement)
通過WFOE與OPCO達成的資產(chǎn)許可協(xié)議，WFOE向OPCO許可特定資產(chǎn)(通常包括知識產(chǎn)權(quán))，并收取使用費。協(xié)議通常會允許WFOE隨時終止許可。設(shè)立該等終止權(quán)的原因是，如果OPCO的運營所依賴的資產(chǎn)是作為許可的標的，則WFOE可以獲得對OPCO額外的控制權(quán)。
(二)有效控制OPCO的協(xié)議和文件
1.《獨家期權(quán)協(xié)議》(Exclusive Option Agreement)
通過WFOE與OPCO及其股東訂立的獨家期權(quán)協(xié)議，OPCO的股東(往往是OPCO的創(chuàng)始人)向WFOE或其指定人授予購買全部或部分OPCO股權(quán)的期權(quán)，購買價格往往約定為中國法律允許的最低價格。在實踐中會明確約定WFOE的行權(quán)條件和行權(quán)流程，對股東處分其股權(quán)的行為以及OPCO處分其資產(chǎn)的行為進行限制或禁止。
2.《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》(Share Pledge Agreement)
通過WFOE與OPCO股東達成的股權(quán)質(zhì)押協(xié)議，OPCO股東向WFOE出質(zhì)其股權(quán)，作為履行其他VIE結(jié)構(gòu)協(xié)議的保證。股權(quán)質(zhì)押協(xié)議通常包括出質(zhì)人授權(quán)WFOE處分質(zhì)押股權(quán)的條款。值得注意的是，根據(jù)中國法律，股權(quán)質(zhì)押必須向當?shù)毓ど绦姓芾頇C關(guān)進行登記，以保證股權(quán)的安全性。
3.《授權(quán)委托書》(Power of Attorney)
委托授權(quán)書是由WFOE、OPCO和OPCO公司股東簽署。授權(quán) WOFE 或 WOFE指定人作為其唯一的排他的代理人就有關(guān) OPCO 公司股權(quán)的事宜全權(quán)代表該股東行使相關(guān)權(quán)利。OPCO股東還需要承諾：在任何可能影響其形式股東權(quán)利的情況下，任何其他人都不會在任何情況下以任何方式采取任何影響其履行義務(wù)的行動。
4.《借款協(xié)議》(Loan Agreement)
通過WFOE與OPCO各股東訂立的借款協(xié)議，WFOE為股東提供借款，OPCO股東用該筆借款用于OPCO的出資或增資，促進OPCO的資本化和運營發(fā)展。借款協(xié)議通常包括還款方式的限制、加速還款條款，以促進OPCO結(jié)構(gòu)整體的執(zhí)行等。
5.《配偶承諾函》(Spousal Commitment Letter)
由OPCO股東的配偶簽署其配偶現(xiàn)在和將來持有的 OPCO 公司的股權(quán)及其附帶的任何權(quán)益是其配偶的個人財產(chǎn)的聲明，該財產(chǎn)不構(gòu)成其與其配偶的夫妻共同財產(chǎn)，不在離婚時分割。
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